今年11月1日，刑法修正案（九）正式施行，明确将考试作弊规定为一种具体的犯罪行为。最高人民法院、最高人民检察院联合出台的关于刑法修正案（九）具体罪名和时效问题的两项司法解释，也于10月30日颁布。由此，考试作弊的刑法处罚体系已初步完善，多年来社会舆论严惩作弊行为的呼吁，终于在法律层面“落地”，第一次进入到新中国刑法的处罚范围内。

除了引起社会广泛关注的考试作弊入刑外，在此次的刑法修正案中，与教育领域关系密切的修订还有两处。一是在危险驾驶罪中增加了校车严重超载或超速的行为，二是在虐待罪中增加了负有监护、看护职责的人虐待未成年人且情节恶劣的行为。

那么，为什么刑法要将这些行为作为犯罪进行打击？该如何解读这样的变化？其中又有哪些问题需要教育界关注呢？

背景：刑法的谦抑性与扩张性

考试作弊、校车超载、虐待儿童，对于关心时事的人来说都不陌生，这些负面现象都是近几年来反复出现在报端、荧屏的热点新闻事件内容。所以，当这些行为被写入刑法成为一种犯罪行为后，相信很多人会拍手称快，认为这是刑法的应有之义，刑法就应当在社会公众安全得不到保障的时候出手，打击任何敢于扰乱社会、侵犯他人的恶劣行为。也许还会有人会质问，早干嘛去了？事情都反反复复出现多年，发展到这步田地才有动作。为什么不早点把这些恶行当作犯罪处理？

说到这里，需要提到一个专业词汇——刑法的谦抑性。对于社会成员来说，自由权和生命权是最基本也是最重要的权利，而刑事处罚就是剥夺这两种权利的严厉处罚，刑法是法律的最后一道防线。出于保障人权的考虑，在刑法理论上，它需要保持一定的克制和谦抑。通俗一点说，就是不到万不得已不能随意使用。也可以说，所谓刑法的谦抑性，就是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，凡是可以用其他法律足以抑制某种违法行为、保护公民合法权益时，就不能将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。正是由于这种谦抑或者克制的属性，刑法不可避免地会在一定程度上滞后于人们的希望或预期，成为一个姗姗来迟的“行道者”。

当然，如同科技产品每过几年就要更新换代一样，社会在变化发展，各种新鲜事物不断出现，人们的安全需求总是在不断地扩张，法律也需要根据时代的进步、社会的需要不断地修改与调整。虽然根据刑法的谦抑性，在立法实践中，某个违法行为如果采用行政等非刑罚手段足以抑制时，就不应将其纳入刑法调整的范围，但是面对变化，可能很多之前能够用行政或者其他手段进行约束的行为，现有的法律已经无法有效控制，特别是违法所得要远远大于可能的处罚后果时，违法现象会产生泛滥的趋势。这时就需要及时地用刑罚的手段来遏止——即刑法的扩张性。最典型的例子，就是刑法修正案（八）中的醉驾入刑，从实施多年后来看，其效果应该说还是很明显的。

现在，我们再来讨论为什么要在刑法修正案（九）中而不是之前的修正案（七）、（八）或者是将来的修正案（十）中将考试作弊、校车超载、虐待儿童规定为犯罪，也许就顺理成章了。

事实上，在刑法修正案（九）出台之前的法律体系中，对于作弊组织者和参与者是有一定惩罚手段的，有些行为可以应用刑法或者治安管理的规定进行处罚。比如，替考者将因使用伪造身份证被治安拘留；如果存在金钱交易，还可能涉及行贿、受贿类犯罪；购买答案的将构成非法获取国家秘密罪；用无线耳机作弊的构成涉嫌非法使用窃听、窃照专用器材罪。此外，《国家教育考试违规处理办法》对在校学生、在职教师等的替考行为也做出了相应规定。

那么，为何还要将考试作弊的相关行为明确纳入刑法处罚范畴？负责刑法修改的全国人大法工委刑法室在立法背景阐释中表示，这主要是基于近年来破坏考试秩序行为出现的新变化：考试作弊活动越来越猖獗，组织化程度越来越高，涉及面越来越大；考试作弊越来越多地使用科技手段，难以防范；形成了相互依赖、分工严密的利益链条，惩处难度越来越大。这与近年来新闻中不断曝光的各种作弊行为泛滥的情况是相符的。可以说，作弊现象已经严重到非要用刑法制止不可的程度了。

因此，立法机关在听取政府教育部门以及社会各界的建议后，在刑法中明确做出规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”最高人民法院、最高人民检察院最新出台的司法解释则进一步将刑法修正案（九）的这一规定具体分解为三个罪名：组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪。

与考试作弊行为泛滥一样，近年来，校车超载、超速导致学生群体性伤亡的事件以及幼儿园老师等负有监护、看护职责的人虐待幼儿的案件也是渐有层出不穷之势，引发社会广泛关注，却缺乏有效的治理手段，成为难以根治的痼疾顽症。 在这种情况下，立法机关根据各方面的意见及时调整、修改刑法，适度扩张适用范围，将这些行为作为犯罪处理，就显得非常有必要。

解读：维护国家考试制度、社会诚信和价值体系

在古代，对于考试作弊行为最常见的处罚是罚科，也就是在一段时间内取消考生参加考试的资格。如果仅仅是罚科还算是轻的，还有更狠的处罚。据史料记载，至迟在北齐(公元550-577年)时，就有了对应试者罚饮墨水的规定，南朝梁武帝萧衍时规定：凡应试“差谬者罚饮墨汁一斗”。明代也曾严打考场作弊，参加科举考试夹带的，在考场上跟人换卷的，要发配边疆；如果作弊的人是官员，直接贬为庶民。最严厉的要算清朝，考生舞弊的，考官也要承担失职责任，轻则停发工资，重则降职；而且还有过考生被处死以及考官被腰斩的案例。

回到现实我们再看看国外。在英国法律中，替考行为属于诈骗罪范畴，使用伪造身份证件属较严重的刑事犯罪。一旦被起诉，将按情节轻重被判处刑期不等的监禁，并会留有案底。在法国，考试过程中查看文件、交流信息、收听音频、替考等均算为作弊。作弊如果被捉到将会以骗局论处，罚款高达9000欧元(折合人民币约6.3万元)，情节严重者还将面临3年监禁（在重要的国家级大考时作弊），甚至取消学位及学历。

而在我国当前，客观地说，为了防住高考等考试中的作弊行为，这些年各地也是下了不少功夫，从指纹识别、人脸识别、电子检测等技术手段，到监考员的随机编排抽签等组织手段，但成效并不明显。去年，央视曾曝光一起大规模跨省的“替考门”事件。在事后的官方通报中，查实违规违纪考生165人，其中替考127人。显然是一起大规模有组织的替考作弊行为。

虽然在刑法修正案出台前，对于考试作弊有一些可以依据的处罚规定，但是也仅仅只是针对“枪手”和被替考的考生，对幕后的策划和组织者威慑力不够，导致包括考试作弊行为的违法成本太低。这导致了考试作弊已形成一个完整的产业链，有专门生产作弊器材的，有专门偷题的，有专门答题的，有专门销售试题和答案的、有专门招募替考者的，还有通过小广告、网站、新媒体等多种手段进行“宣传推广”的。他们分工明确，配合默契，手段专业，效率很高，社会危害性极大。

这次刑法对组织者、提供帮助者、出售试题答案者、替考者、被替考者的“全链条打击”，特别是“枪手”与雇主都要受到拘役或者管制的刑事处罚，既体现了维护国家考试制度的重要性，是保障公平、公正、科学选拔人才所必需的，也彰显了国家更加注重维护社会诚信的态度和决心，其警示和教育意义非常明显。

对于替考者是否入刑，在这次刑法修正案的审议过程中实际上是有争议的。有意见认为，对替考的可以通过取消考试成绩、限考、终身禁考甚至是开除、解聘等进行处理，足以达到惩戒的效果，根据刑法的谦抑原则，不宜作为犯罪。但是，最终立法机关考虑到很多替考者就是考试作弊组织团伙指派的，而且入罪的范围也以严格限定为法律规定的国家考试，从维护社会诚信、惩治背信行为的角度，还是将替考者纳入了入刑范围。

除了打击范围扩大，这次作弊入刑的另一个特点就是处罚力度加大。比如，对作弊器材的提供者，以往多以非法生产、销售间谍专用器材罪入刑，这一罪名的刑罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而现在这一行为，如果达到情节严重的标准，面临的刑罚就是三年以上七年以下的有期徒刑并处罚金。也就是说，原来的最高刑成了现在的最低刑，惩罚力度明显提升。

事实上，不管是考试作弊，校车超载、超速还是虐待儿童，从根本上来说，都是一种失信、背信行为，反映了当前社会中诚信、责任等价值体系的缺位。因为在当下，很多人信奉的是“成功至上”，只要你成功了，就没有人会去过问你到底是怎么成功的，其直接结果就是在走向成功过程中的不择手段，原来应当是人们行为准则的诚信、守法、敬业等价值体系被抛之脑后，甚至成为嘲讽的对象。

因此，将这些行为入刑，其震慑意义不言自明，有利于营造讲诚信、重责任的氛围，转变社会风气，保护学生和幼儿等特殊群体，对于整个社会的法治建设和价值体系重建也将起到积极的推动作用。

展望：打击作弊，入刑还远不是终点

对于作弊行为的泛滥，此前，很多人认为这是惩处力度不够导致的。但随着作弊入刑，违法者的“机会成本”越来越高。那么，对于惩治作弊，仅有“入刑”的规定真的就够了吗？目前看来，至少还有以下几个问题：

第一，刑法的规定本身还需要进一步明确具体。虽然刑法修正案（九）将考试作弊的犯罪分为“组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪”三种类型，但是在具体内涵上还是存在模糊的地方。一是如何理解“法律规定的国家考试”的范围？据统计，有近二十部全国人大及其常务委员会制定的法律对“法律规定的国家考试”做出了规定，包括高考、研究生入学考试、自考、公务员考试、司法考试。此外，人民警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法、道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等都对相应行业的从业人员应当取得的入职资格和条件做出了规定，这些都应该属于入刑的范围。二是“国家考试”是不是指“由国家一级组织的考试”？其实不是，有些法律规定的考试，不一定非得由国家来组织，地方也可以根据法律规定来组织，比如公务员考试，不仅有国家层面的中央公务员招考，地方层面组织的省市公务员招考也属于入刑的范围。三是除了这些“法律规定的国家考试”外，其他考试中的作弊行为是不是都不追究了？事实上，刑法中除了第二百八十四条之外，能用来惩治与考试作弊相关的条文还有不少。比如，出售、非法提供公民个人信息罪，非法获取国家秘密罪、扰乱国家无线电通讯秩序罪，等等，

第二，作弊入刑只是初步解决了“有法可依”的问题，要真正减少作弊行为，还有“有法必依”“执法必严”的问题。当前，对于作弊行为，第一个发现处理的部门一般都是教育机构，也就是说第一时间介入的并不是司法机关，这就可能导致一些法律明确规定的责任得不到追究，难免会存在大事化了、小事化无的现象。

第三，目前教育领域的法治化程度还不够，很多重要的法律迟迟无法出台，比如业界呼吁很久的《学校法》《考试法》等，这导致对学校、考试管理等方面的权责不清。防止作弊行为是个系统工程，需要各个方面的配套措施，不仅需要惩治手段，更需要各个环节的严格管控。从源头、制度上杜绝考试作弊，要尽早制定统一的考试法，明确各类考试的组织方式、权责分工和法律责任，进行统一规范管理，建立一套从刑法到专门法的多层次考试法律体系，严密惩罚涉考违法行为的法网。

第四，作弊的动机有千万种，防止作弊需要依靠刑法等一系列法律，但是仅仅依靠法律又是不够的，需要多管齐下，既要靠法律的制裁和震慑，也要靠整个社会诚信体系以及教育理念的发展，还可以在考试命题以及考试制度方面作一些改革。比如，在德国考试作弊几乎是不可能的。德国的考试包含口试，这是没有办法作弊的，此外，有些课程还要求考生合作完成面试课题。同时，德国不论大小考试都会要求学生出具有照片的证件，监考老师会自动获得一份带有学生样貌的名单，在监考老师履行职责的情况下替考几乎不可能。